姜曙滨

尊敬的审判长、审判员：证据部分辩护意见：证据第一卷第184页倒数第二段起闫某的证言2016年8月18日10时03分至11时12分问这个男子（指田某）公司内还有货吗答8月15日发过来一个货单，吉160815-吉1177-8玩具8箱还没有来取。货现在放在货场上，我可以带民警去取。民警当着我的面开箱检查的一箱，发现里面有三个长方形纸箱，打开其中一箱后，发现是一把拆解的狙击步枪，组装后是一把完整的狙击步枪，民警拉了以后，是可以击发的，应该是装BB弹的，这样的话，这八箱货装着24把狙击步枪。明显是猜测加推断性语言。另闫某的身份是吉林某公司的店员，其对枪支的了解不会超出一般人的认知。从其证言来看，她在民警开箱之初就判断纸箱里装的是一把拆解的狙击步枪，不符合常理。民警组装枪支时并没有装上BB弹击发，但闫某就能够推定组装好的狙击步枪是装BB弹，此判断也不符合常理，因此推断闫某的证言不具有真实性、合法性。并且在证据卷一第186页辨认笔录中写上公安机关开箱检查后，发现货物为仿真阻击枪，也与闫某的证言不符。1、2017年3月31日检察机关补充提交的三张照片[法院诉讼第一卷P81-83页]上手写照片拍摄于2016年8月18日，不具有真实性。2、24支组装后“枪支”照片[证据卷第二卷P003页]，没有证据证实就是物流快递邮寄给田某的仿制长枪支。三、2016年8月21日嘉兴市公安局司法鉴定中心的鉴定文书结论不具有客观性、形成过程存在瑕疵，只有检验人没有复核人，只有检验步骤没有复核步骤。2、《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。复核人应当按照鉴定操作流程的全过程进行复核，防止发生错误鉴定。鉴定完成后，应当制作《枪支、弹药鉴定书》。《枪支、弹药鉴定书》中的鉴定结论应当准确、简明，同时应当标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名，加盖鉴定单位印章。从嘉兴市公安局司法鉴定中心的鉴定文书可见，其一，该鉴定程序只见鉴定步骤，完全没有复核步骤；其二，参与鉴定的两位都是检验人，没有复核人。本案鉴定文书存在程序瑕疵：该鉴定程序只见鉴定步骤，完全没有复核步骤。上诉人具有如下法定、酌定从轻或减轻处罚的情节：通过案卷及一、二审法庭调查可知上诉人李某是微商，他的朋友圈内居间销售很多产品比如面膜、日用品等。其只是在朋友圈公开展示商品图片，家中并无商品实物。对于涉案的仿制长枪其是在帮助“某某”居间销售，没有通过任何私下隐蔽手段去销售。根据案卷李某的讯问笔录（2016年9月14日15:45到17:00）中，李某答到：“2016年8月10日的时候，“某某”微信上告诉我，他那里有一款叫雄鹰03的新货，货不是很多，让我找下家卖卖看”。此刻侦查机关收集调取的证据中仅有李某与田某的微信聊天记录，并没有收集李某与其上家“某某”的微信聊天记录。一审在缺乏证据的情况下，便认定李某是交易主体，而非中间介绍人。既忽略了讯问笔录中对李某的有利供述，又违反了《刑事诉购买讼法》存疑时有利于被告人的原则。三、应当认定李某构成犯罪未遂，依照《刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯予以减轻处罚。原审被告人田某涉案仿制长枪的购买方，一审认定其构成未遂，作为居间人的李某很显然是没有能促成交易的完成，也应当认定构成未遂。本案中田某与“某某”则为实际的交易主体，一审法院认定两人的交易尚未完成交付，所以田某属于犯罪未遂。辩护人认为：按照买卖的交易习惯，未完成交付即说明买卖行为实际尚未完成，故该未完成的买卖行为适用于买卖双方，即田某与“某某”都应当认定为犯罪未遂。故根据共犯从属性，从犯李某也应当认定为犯罪未遂，依法从轻或减轻处罚。四、涉案枪支没有流入社会、没有造成任何潜在的社会危害，依法可从轻处罚。五、就主观恶性而言，上诉人李某销售这些仿制枪支目的纯粹是为了赚点生活费贴补家用，而不是为了报复行凶。六、上诉人系初犯、偶犯，一贯表现好，无任何刑事犯罪及行政处罚记录，依法可酌情从轻处罚。八、一审法院对李某的量刑明显过重，违反了《刑法》规定的罪刑相适应原则。通过以上3小点可见，对李某的量刑不应高于田某的量刑。然而一审法院在判处田某七年有期徒刑情况下，却判处李某十年有期徒刑，显然违反了《刑法》规定的罪行相适应原则，对李某量刑过重。本案的枪支鉴定意见，涉案枪支比动能大都在6焦耳/平方厘米左右，根据批复一、对于非法买卖以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、是否规避调查等情节。上诉人没有任何规避调查的行为、获利总计1000多元左右。已经被羁押了20个月，相对其主观恶性及行为的危害性，这样的刑事处罚已经有足够的威慑力，差不多能阻止再发生社会危害性的可能。如果能改判上诉人缓刑，上诉人本人也表示在回归社会后不会再犯任何有危害社会的行为。故建议二审法院改判上诉人缓刑。一、不同意检察员所说证人闫某所说证言符合证据三性规定，辩护人认为该份证言至多在制作形式上具有真实性。二、不同意检察员对证据同一性认定可以用推定的规则，刑事诉讼法无此证据认定规则。三、辩护人不同意检察员提出的只要提供信息促进销售，就是实质意义的买卖双方，便是交易主体的观点，上诉人只是居间介绍人。四、没有任何法律法规依据，可以让本案按照检察员建议的参照毒品犯罪案件会议纪要关于既未遂规定来认定的依据。辩护人：姜曙滨律师二0一八年四月二十四日

2013年11月18日中午，我在办公室里忙着写材料，突然手机铃声响起，一看是一朋友电话，电话刚接，他就很急问我何时有时间说一朋友老公涉嫌走私普通货物案被刑拘几天了，想找我咨询并在了解我情况下基本能确定聘请我做辩护律师，我说下午有时间，具体能不能做，见面聊了再说!初次见面，满意签约下午两点半朋友带着委托人及委托人弟弟一行三人来到事务所。一见面，委托人就迫不及待诉说老公是被冤枉的，并说了案子大概情况，我先对其进行心理安慰辅导一番，然后根据她说的情况一一给她做了分析，并告知她具体还要待会见他老公以及向办案单位了解情况后再做进一步分析。后来她又出其不意的“考”了我厦门一个类似案件，呵呵我做过功课了，回答的她也非常满意，然后签约就是自然的事情了。提交手续，会见沟通第二天一早我就送了手续去海关缉私分局然后就是去看守所会见，会见还是非常顺利，一见面当事人就和我说他是被冤枉的，他不认罪，自11月13日被抓到现在从未认过罪，经过一番安慰和沟通后还是比较认可，也一下子签署了三个阶段的委托，结束时我给了他一张名片，让其可以给我邮寄明信片或者有特殊情况可以请看守所管教干部电话我。隔了一周后第二次会见委托人时，一见面他就对我说，我就认准你给我辩护了，我们同监室的人告诉我你很厉害敢说敢辩护，当时内心是有些小得意的，呵呵还是冷静的和委托人说只要你有道理，只要证据不足以指证你犯罪，我一定感言感辩，侦查阶段延长了两个月侦查期限，在侦查阶段一共会见了13次，每一次都和当事人抠案件的每一个细节。充分珍惜把握每一个可以发出声音的机会、多多写辩护意见然后就是移送审查起诉了(被告人一直不认罪，由于当时辩护人还在本地执业，当事人家属可能怕辩护人抵抗不住地方司法机关压力,说的比较委婉，也能体谅委托人的心情，故在这个阶段又请辩护人帮忙推荐委托了北京另一律师参与共同辩护，互相配合)，一了解到移送即去检察院提交了相关手续，并领取了案卷的光盘，认真细致的研究了案卷，因为考虑案卷很多及嫌疑人很多，一般会延长审查起诉期限和退查，故在这个阶段和公诉人做了电话沟通，公诉人非常客气，双方的沟通非常顺利，后得知是退查，在审查起诉和退查期间本辩护人前后会见了当事人13次，两辩护人走访了多个本案关联的现场并拍摄现场照片，冲洗照片并附上说明后邮寄了给了公诉人，公诉人收到后告知其也走访了现场。退查重新移送起诉后，本辩护人先是和公诉人作了多次沟通后，在审查起诉期限到前三天，两辩护人预约了公诉人当面沟通，辩护人带着11000字左右的审查起诉阶段的辩护意见和公诉人沟通，公诉人当时认为案件证据确实充分可以移送审查起诉，辩护人依法有礼有节的从程序、实体和法律适用三个方面进行阐述。后第三天公诉人发来消息，经研究并充分考虑两辩护人的意见后，院里作出退查的决定，初步看来此时已经取得初步效果，第二次退查结束后侦查机关补充提交了前三名当事人的讯问各一份，相关法律法规规定一份，无实质性证据，再次移送审查起诉，在这个阶段辩护人依法提交了《建议不起诉法律意见书》、《羁押必要性审查法律意见书》、《取保候审申请书》，取保候审申请不予批准，但这也是意料之中的。审查起诉到期后，又取得进一步进展，从主犯、七个行为认定为从犯、三个行为，侦查人员又提交了1份补充侦查卷主要是针对辩护人在《审查起诉阶段辩护意见》、《建议不起诉法律意见书》中的程序问题进行针对性的补证和补充说明。从这点看，公诉机关还是充分考虑了辩护人的辩护意见。积极准备、认真参加庭审，据理力争、寸步不让案件依法移送法院后，辩护人及时提交手续至法院、会见被告人，本辩护人在委托人的陪同下也去了本案的另一关联地点拍照取证，并对各张照片附上详细说明后及其他书证的复印件在开庭之前提交给承办法官，并在庭前与承办法官积极沟通。后来法院确定开庭日期，庭前再次会见当事人，为庭审应对做进一步沟通，庭审开了三天半两晚，我和我的搭档据理力争，为当事人作了无罪辩护，绝不妥协，除了发问、质证意见，及另一辩护人发表的意见外，本辩护人发表了近14000字的辩护意见，无论是合议庭成员、公诉人、各被告人、旁听人员均对两辩护人的工作给予了充分的肯定。庭后辩护人两次会见当事人(截止到目前本辩护人已经会见当事人31次，当事人对我讲他们同监室10几个被羁押的没有一个会见超过6次的)。让我感动的是当事人对我们说“事情的真实情况已经在法庭上还原，该说的都说到了，该做的都做到了，别人做不到的，两辩护人也做到了，接下来就是等待结果。”无论如何这是当事人给予律师最高的评价。案件等待合议的过程，辩护人还会与法院进一步沟通，为当事人的无罪争取。。。。。。

2015年底，受邀为由北京市律师协会、北大法学院联合主办，北京市律协青工委承办的“刑事辩护实务”暨“北大刑辨讲堂”第一期课程讲授涉黑案件的办案技巧。课上我分析了一起亲办案件的办案心得以及技巧，与北大的同学们共同就案件中的辩护难点及要点做详细透彻的解析。以下我就与大家一起分享这个传奇的案件！2013年5月8日郑某母亲来到事务所委托律师为其提供辩护，在我接待她并给她做了专业分析之后，她决定委托事务所办理此案。事务所接受委托后，指派我担任郑某涉嫌组织领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、赌博罪一案的侦查、审查起诉、一审阶段的辩护人。和其母亲沟通后我得知,作为儿子他极为孝顺，至于平时他做什么家里人倒不是很清楚。去会见之前我对做了好些猜测。经过多年执业，我也接触了一些所谓“大哥”，其实很多人根本没有电视剧描述的那样，“眼神犀利、双眉紧蹙、一副墨镜、一件风衣，言语不多却直击要害，不苟言笑却不怒自威。”很多人其实跟普通人没有什么区别，对他圈子以外的人事极为谦和。反而是一些没有涉及该罪名的嫌疑人身上或许还有些许“匪气”。2008年我办理的涉嫌同样罪名的当事人，还是一个颜值非常高的帅小伙子，礼貌而谦逊，至少在我工作期间他没有趾高气昂的样子，可惜几年后在监狱服刑因心脏病死亡，我还是后来知道的，甚是惋惜。会见情况接受指派第二日，我去看守所会见了郑某，在看守所里会见时他憔悴的面容和无助的神态让我无法将眼前的男子与涉案罪名相联系，或许此刻我是感性的。会见时他说“姜律师，你就来看看我就好了。监视居住期间他们说我肯定是黑社会，板上钉钉了，找谁来辩护都没有用，说我是我就是。虽然我自己不认为我是，并且我真的不是，我承认我赌钱、我砸了别人的游戏厅，但我没有组织黑社会，我也不是黑社会。我做的事我认，没做的事我没法认。可是我知道我最终肯定抗争不过他们，他们已经这样说了，一定会强加这个罪名给我，我没有希望了。”我安慰了他，并且对他说“你最终是否会被认定构成组织、领导黑社会性质组织罪，我现在没有任何发言权。第一，我没有阅卷不清楚证据情况。第二，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。所以，此时你算是涉嫌犯罪，其他任何人都无权更无资格确定你犯罪。在可以阅卷时，我会认真审查相关证据，绝不会放弃任何一个有价值的辩点。如果你只要一个来和你说说话的律师，那就要和我解除委托关系。我是刑事律师接受委托就要依法履行职责，而不是来看看你、聊聊天，我也没有这清闲的时光啊！”后来他勉强地接受了我的意见，同意由我辩护，并和我沟通了部分情况。我知道虽然接受了，但是他心里还可能不相信在他涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪这个罪名的情况下，还有人能并且敢于为他辩护。在最初的两次会见里，他不断地向我抱怨命运的不平和社会的不公，甚至斩钉截铁地说如果给他乱扣罪名等出来后一定要报复整他的人。我明白，单纯为他提供法律服务对他而言是治标不治本的，于是在之后的会见中我不仅向他详细梳理案情，进行专业分析，还花大量时间和他谈人生、谈理想，进行心理疏导。通过多次会见，慢慢地他打开心结。一次他跟我讲，这一次进看守所后他思考了很多，回顾了20岁至36岁十几年间的经历，两次因聚众斗殴被判刑，拥有自由的时间不过三、四年，每次出狱后他就想尽一切办法赚钱，并曾一度痴迷于名牌，单纯地相信只有名牌包裹在身，才是立足社会的标志，现在想来不禁笑话自己当年的无知。现在的他，更加明白获得他人尊重的前提是自重，脚踏实地、做正经的事，走正确的路才是做人的根本。在该案的承办过程中我一共会见了郑某二十多次。沟通在案件办理过程中，不仅仅多次会见犯罪嫌疑人，还与侦查人员、检察员进行了多次沟通。我试图能在审查起诉阶段打掉组织、领导黑社会性质组织罪的罪名，但是很遗憾因为多种原因没能办到，导致最终还是让该罪名被移送到法院进行审理。根据我多年的执业经验，只要辩护人讲的有道理，侦查人员、检察员还是非常愿意和辩护人进行沟通的，我们可以礼貌地约见并提交相应的辩护意见。办理的多起案件，在审查起诉阶段有将犯罪数额减少很多的、有将主犯成功改为从犯的、有在审查阶段听取辩护人意见后检察机关建议公安机关撤销案件并成功的等等。将辩护工作提前，既可以提前给当事人争取一个有利的条件，也可避免司法资源的浪费。辩护思路的确立案件移送到检察院后，我第一时间联系了检察院阅卷，复制了本案的全部证据材料。我对证据材料进行了多次认真研读，并做了阅卷笔录。还申请调取了监视居住期间的同步录音录像24本，在法院全部看完，形成了书面的质证意见提交给了法庭。结合阅卷、会见情况及相关法律、法规、司法解释、政策会议纪要精神等，我觉得指控组织领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪这三个罪名证据不足。此后我与郑某会见、与郑某母亲进行了沟通，取得他们同意后形成辩护思路：对组织领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪做无罪辩护、故意损害财物罪和赌博罪做量刑辩护。启动非法证据排除程序四名侦查人员出庭，我主要针对三个方面的问题进行法庭询问：1、指定居所监视居住的合法性；2、郑某提出有疲劳审讯、挨饿等情况；3、有无可能1小时20分内形成37页近三万字笔录。这一部分内容在后面的辩护意见中会有进一步阐述。正是这一程序的启动，使得后面的成功辩护有了基础。在庭审过程中还与其中一名辩护人发生了丁点小插曲。在我对侦查人员进行发问的过程中，他自恃年纪大老同志什么都懂，在我身后（辩护人多分两排坐）严厉呵斥我“排什么排，问什么问，有什么用啊”。试图阻止我继续进行发问，我没有理会他继续发问。开庭中途，他的当事人突然提出有存在非法取证情形，审判长当即决定第二天开庭通知侦查人员出庭。第二天早上戏剧性的事情发生了，开庭前他去见了当事人并进行了严厉批评。开庭了，侦查人员出庭了，该当事人明确回答没问题，辩护人也没问题问，就这样侦查人员“辛苦跑一趟”，法庭辩论该名优秀律师在时间充分的情况下用了两分三十秒不到，对参加黑社会性质组织罪名进行了“完美辩护”。作为一名刑辩律师，工作事关当事人的自由和生命，怎可如此草率和不负责任。法庭审理参加了一天半的庭审，辩护人对被告人进行了认真的发问，对公诉人出示的证据进行了认真的质证，提出了清晰的质证意见。在质证意见的基础上对辩护人在庭上发表了如下的辩护意见：一、定罪方面的辩护意见：（一）、对于起诉书指控被告人郑某构成赌博罪、故意毁坏财物罪，结合全案的证据材料，辩护人同意被告人本人的观点，对此两罪的定性不持有异议。（二）、被告人郑某不构成组织、领导黑社会性质组织罪辩护人多日来通过认真仔细阅卷，分析各类证据，比照有关法律法规，并认真聆听和参与了一天半来的法庭调查，认为起诉书关于被告人郑某组织、领导黑社会组织犯罪的指控，事实不清，证据不足，适用法律不当，依法不能成立。1.主观故意方面这项故意犯罪的罪名，需要行为人认识到自己组织领导或参加一个人数众多的组织，且该组织以犯罪为主业。本案中，郑某与吴某某、陈某某的交往过程中，对此二人及起诉书指控的其他成员的临时性违法犯罪情况无从得知，更不可能去组织、指挥。2、起诉书所指的黑社会性质组织，不具备《中华人民共和国刑法修正案（八）》第四十三条规定的黑社会性质的组织应当同时具备的四项特征：第一，组织特征：要求具备较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织领导者，骨干成员基本固定,该组织必须具备众多性、稳定性、严密性特点。（1）稳定性。此处的稳定性，不是指时分时合，不是偶尔纠集，而是在一个地区较长时间一起进行违法犯罪活动。该案的所谓“组织”，不具备稳定性特征。对稳定性的判别，可以多方考量，但辩护人认为，可以从三个方面着手。一看组织成员的关系，黑社会老大可以不认识所有组织成员，但不能不认识骨干成员，骨干成员之间也应当彼此认识，黑社会的成员也不可能不认识黑社会老大；二看共有时间，三看成员的行为共性。通过法庭调查便可发现，被告人郑某除了认识被告人吴某某和陈某某外，不认识其他被指控涉嫌参加黑社会性质组织的人员，昨天的庭审中，辩护人依法一一发问其他各被告人也均不认识所谓的“黑社会老大被告人郑某”，并且吴某某和陈某某各自一起玩的成员之间也不熟悉，也无联系；就行为共性而言，本案指控的犯罪事实中，与被告人郑某有关的只有赌博和故意毁坏财物.（2）严密性。此处的严密性，主要包括组织规约纪律的制定与落实，一般参加者、积极参加者与组织领导者三个层级之内部结构需形成。没有严密性的组织，无法认定黑社会性质组织罪。本案起诉书指控的自2011年至2012年期间的犯罪事实，每一起都具有很大的松散性，行为人都是临时纠合，目的单一，也没有所谓的组织行为。起诉书对组织形式的指控，未能举出什么有利的证据，而只能以空泛的、抽象的的语言来表述，实在难以服人。尤其对被告人郑某而言，根本不存在与所谓的黑社会组织有什么组织上的联系。虽然起诉书指控“该组织形成了不成文的规矩和纪律等”但并没有充分的证据来证明，辩护人也注意到在庭审中所有的被告人均证实，在本起被指控的组织、参加黑社会性质组织犯罪的九人中，被告人郑某除了认识吴某某、陈某某外，其余均不认识，其余人也不认识郑某。各个相关被告人当庭均供述从不存在命令、组织、指挥、规矩等情形的存在，均是发小、朋友的关系在一起玩。综合全案案卷辩护人也没有发现任何证据能证实：对内被告人郑某对吴某某等人有组织、管理行为，也无证据证实所指控的成员是集中饮食、集中活动，并且由被告人郑某发放生活费。辩护人注意到整个案卷中及昨天庭审中，只有被告人董某某供述其和袁某某因为在市区没有住所偶尔住在吴某某租住的房屋内，且该两人被告人郑某根本不认识，另外辩护人注意到被告人宋某及崔某等人是2012年5、6月份才参加进来，所有人员来去自由，不存在任何的规矩和纪律约束,更不存在谁是领导谁是被领导。对外也没有任何组织帮派，也未树立任何的“旗号”去打压、欺压百姓。故起诉书指控本案构成黑社会性质组织罪的组织特征证据不足。第二，经济特征：经济特征要求有组织的通过犯罪活动或其它手段获取经济利益，具有经济实力，来支持该组织的活动。起诉书指控被告人郑某通过组织“吊棚”并抽头渔利等手段，敛取钱财，在经济上支撑该组织的日常活动。被告人对于指控其构成赌博罪是不予否认的，但其赌博获取的经济收入是属于其个人的，由其个人日常支出，因为根本不存在指控的组织，所以对于用赌博收入支撑组织活动更无从谈起。被告人郑某也没有设立任何公司或组织，也没有其他任何收入来源来支撑、支持起诉书所指控的所谓的“黑社会组织”。且在赌博过程中、陈某某、吴某某等人并没有组织、招引他人赌博和抽头的行为，充其量是充当了“保安”等角色，辩护人也注意到除了被告人陈某某通过防水积累了部分收入外，其他人员均是按场次分数百或千元费用，也都是各自个人日常使用。起诉书指控该组织还购置了刀具、红缨枪等作案工具，庭审中已经查明购买刀具等是被告人吴某某的个人行为，是其个人出资购买的，被告人郑某从来没有授意其购买过，更没有为此出资过。起诉书同时指控该组织为团伙成员支付受伤后的治疗费用，辩护人认真细致地研究了案卷材料及与被告人郑某会见时了解到：其帮助支付医疗费的人员名单为：蔡某某和曾某某。2013年5月12日08时10分至2013年05月12日14时47分侦查机关对被告人郑某的第23次讯问笔录第8页答：蔡某某跟我是发小，……因为吴某某带“冷子”去“茆棚”使得蔡某某失足跌下来的，前后花去30多万医药费全是我的。像曾某某从楼下掉下来看伤用的所有医药费6、7万元都是我的。蔡某某和曾某某均是被告人郑某非常好的朋友，辩护人同时注意到蔡某某、曾某某并非是起诉书指控的黑社会性质组织成员，所以该指控完全是无中生有、不攻自破。故辩护人认为起诉书指控本案构成黑社会性质组织罪的经济特征证据不足。第三，行为特征：要求行为人通过有组织的违法犯罪，为非作歹，欺压、残害群众。立法上这种带有文学、感情色彩的罪状描述在实践中确实很难把握，本案中，起诉书罗列了聚众斗殴、寻衅滋事、故意毁坏财物、赌博等违法犯罪事实，但是在所有的指控中，都难以认定是有组织的，而恰恰相反的是，所有的违法犯罪都带有突发性都是临时纠集的。且除了故意毁坏财物和赌博罪以外的犯罪均与被告人郑某无关。即使退一步按起诉书指控的涉及到被告人郑某的违法犯罪活动中，也未有造成人身重大损伤的后果，财物损失的总价值为人民币55820元。另外辩护人注意到其中第四被告宋某、第五被告崔某与被告人吴某某认识不到2个月，在起诉书指控的所有犯罪事实中只参与了一起聚众斗殴，便被认定是黑社会性质组织的积极参加者，纯属荒唐，罚当其罪是应该的，但绝不能胡乱定罪。辩护人想提请法庭注意的是，这些案件，一是不足以证实本案是通过有组织的违法犯罪，为非作恶、欺压残害群众，二是他们主观上也没有欺压普通老百姓的故意，三是辩护人再次强调起诉书所指控的这些所谓的欺压残害群众的违法犯罪，被告人郑某只参与了故意毁坏财物和赌博。故辩护人认为起诉书指控本案构成黑社会性质组织罪的行为特征证据不足。第四，区域非法控制特征：即通过实施违法犯罪或利用国家工作人员的包庇纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或重大影响，严重破坏经济、生活秩序。上述特征是区分黑社会性质犯罪和犯罪集团的主要特征。但是，本案中起诉书的指控没有充分证据证明，被告人的行为究竟是控制了一定的区域，还是控制了一定的行业，起诉书中详细的描述仅为：通过打击其他组织“吊棚”人员、打压“线人”、笼络参赌人员等，该组织垄断了盐城市区的“夜棚”。而本案所谓的非法控制，既够不上一定的区域，也够不上一定的行业，赌博本身就是违法的，就不能称之为一行业。另本案的现有证据也无法证实被告人郑某及其他人员在市区赌博活动中形成垄断位置或形成非法控制，在昨天的法庭调查中，多名被告人均供述盐城市区存在很多“夜棚”。同时辩护人注意到在案卷材料中详细地有记载：徐某某殴打郑某棚上的赌博人员，季某、蒯某某等人为进行赌博将郑某棚上的人员带到自己棚上进行赌博，试问如果被告人郑某已经垄断控制了“夜棚”，还有人敢这样做嘛？充分说明被告人郑某及其他人员没有在市区赌博活动中形成垄断位置。辩护人认为，起诉书指控本案构成黑社会性质组织罪的区域控制特征证据不足。对于起诉书指控的其他违法行为：第一起中明确是被告人陈某某与朱某某有债务矛盾，与被告人郑某无关，其也根本不知情，被告人陈某某在庭审中明确是其个人事务与被告人郑某无关，郑某也不知情。第二起违法行为被告人郑某根本不在场，不知情。第三起中被告人不认识陈某某，更不存在殴打的问题。第四起中违法行为仅有吴社靖的证词，蔡某某没有任何证言，无法证实该节是否存在。第五起中辩护人注意到根据现有证据不能证实被告人郑某主观上有挤走季某某的故意，事实上其也没有挤走季某某的行为，只是建议刘某与季某某“合棚”。第六起中韩某砸坏陈某某租来的汽车，本身就应该承担民事赔偿，将该起列为违法行为实属滑稽，也更无法律依据.第七起与被告人郑某无关，也不知情，在庭审中被告人吴某某也明确表示被告人郑某不知情。第八起，蒋某某去KTV消费本就应该按实结账，列为违法行为无法律依据。综上，在起诉书指控的两起聚众斗殴犯罪、两起寻衅滋事犯罪及其他违法行为均与被告人郑某无关。对于两起聚众斗殴、两起寻衅滋事与被告人郑某无关的辩护意见将在接下来分别作发表辩护意见，且所有的违法犯罪活动中没有造成重大人身伤亡的后果，财物损失的价值合计为人民币55280元。辩护人认为;其他人员的违法行为不能强加于被告人郑某第二、不能为了给被告人郑某定上所谓的“黑社会”将合法的民事行为也作为违法行为予以罗列。本案起诉书指控的每一起违法犯罪，相对社会而言，它都是孤立的，也是千差万别的。依据刑法第二十六条的规定，一般的犯罪集团尚且要以共同实施犯罪为基本条件，黑社会性质组织更要有以共同实施犯罪为要件。因此，辩护人认为，本案实难认定具有黑社会性质犯罪的法定特征，公诉机关指控被告人郑某构成黑社会组织罪，属于法律适用错误，被告人郑某也不构成组织、领导黑社会性质组织罪。最高人民法院最高人民检察院公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件》座谈会纪要法（2009）382号一、其次，当中明确：要严格坚持法定标准，切实贯彻落实宽严相济的刑事政策。各级人民法院、人民检察院和公安机关要严格依照刑法、刑事诉讼法及有关法律解释的规定办理案件，确保认定的事实清楚，据以定案的证据确实、充分，黑社会性质组织的认定准确无误。既要防止将已构成黑社会性质组织犯罪的案件"降格"处理，也不能因为强调严厉打击而将不构成此类犯罪的共同犯罪案件"拔高"认定。结合到本案中如果依据现有证据认定被告人郑某构成组织、领导黑社会性质组织罪，将是明显的“拔高”认定。（三）、被告人郑某依法不构成聚众斗殴罪。起诉书指控的第一起聚众斗殴中，被告人郑某在得知易某某在乙地某镇赌博，确实被告人陈某某、吴某某等人去找易某某索要债务，但是被告人陈某某、吴某某等人与易某某等人因索要债务时发生后仅是隔涵洞持刀对峙，并互砸砖块，但是现有证据证实在这起对峙的过程中，没有造成人员有损害的后果，通过庭审也查明双方未发生实质性的斗殴行为，不具备聚众斗殴的犯罪构成要件。另聚众斗殴罪中的斗殴，主要是指的采用暴力相互搏斗，且在该案的证据卷中并没有砖块的证据，砖块的大小没有明确的说明，且作为指控构成持械聚众斗殴的重要证据“砖块”未依法予以出示并给予质证，根据起诉书指控即使有损害财物，财物的损失也只有几百元，根本未达到刑法规定的聚众斗殴罪的追诉标准。另2009年江苏省公检法联合发布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》指出：“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具；但该意见又同时强调对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械”。故该节事实依法不能认定相关被告人构成聚众斗殴罪，被告人郑某不构成聚众斗殴罪，更不可能构成持械聚众斗殴！在起诉书指控的第二起聚众斗殴中，被告人郑某关于该节的多次供述是稳定的，均明确是“强调要钱为主，没有必要把事情闹大，和上次一样下下面子，本意上是把易某某的面子下掉就算了”，其主观上并无打架的故意。且辩护人注意到吴某某在侦查机关的供述也是被告人郑某主观上是要下易某某的面子而非打架，并且在昨天的庭审中被告人郑某与吴某某的当庭供述也是一致的，并非是要去打架。更为重要的是被告人陈某某等人与在该包厢内是与无关系的郑某等人产生争执后打架，而郑某等人是偶然遇到易某某。通过庭审也查明本起殴斗导致相关人员受伤后是被告人吴某某支付的医疗费用，事后均没有告知被告人郑某，本起殴斗的事情直至有人被公安机关抓获后被告人郑某才得知。另所谓的“上次一样”就是起诉书指控的第一节一样只是为了下面子，故现有证据不能认定被告人郑某主观上具有斗殴的故意，故该起事实不能认定被告人郑某构成聚众斗殴罪。综上，辩护人认为起诉书指控被告人郑某构成聚众斗殴罪证据不足。（四）、被告人郑某不构成寻衅滋事罪。在起诉书指控的第一起寻衅滋事中，被告人郑某确实是去现场的，但是因“小毛子”等人捉住夏某某后通知其去的，而非起诉书指控的是接到“吴某某”的通知，该节事实，在辩护人在法庭调查时对被告人吴某某的发问时也得到证实，并非是其通知。被告人郑某不知“小毛子”的真实姓名，现有证据也没有查清“小毛子”的详细身份。另辩护人注意到对该节事实中指控携带刀具，但是辩护人注意到被告人郑某的多次供述稳定一致，并没有下令对夏某某等人实施报复行为，也未供述现场有人带刀等凶器，故现有证据不能认定被告人郑某构成寻衅滋事罪。起诉书指控的第二起寻衅滋事，与被告人郑某无关，未参与、未在现场，事前更无预谋，该起行为是被告人陈某某因座位问题与他人发生争斗，是临时性突发行为，也不能归罪强加于被告人郑某。我国刑事诉讼法所确定的证明标准是“案件事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”。一是定罪量刑的事实都有证据加以证明。二是每个定案的证据均已经法定程序查证属实。三是证据之间及证据与案件事实之间不存在矛盾，或者矛盾得到合理排除。四是综合全案证据，对所认定的事实已经排除了合理怀疑。五是根据证据所得出的事实结论为唯一的结论。公诉机关指控郑某组织领导黑社会性质组织犯罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪的所有证据，没有达到确实充分的程度，更没有排除合理怀疑。二、程序方面的辩护意见本案对被告人郑某的指定居所监视居住违法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十三条监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。本案最初是甲地公安分局侦查，并对被告人采取在派出所的监视居住，后该案移送至乙地公安分局侦查后仍然将被告人郑某在甲地公安局某派出所，属于违法监视居住。被告人本人不存在刑事诉讼法规定的可以指定监视居住的情形，被告人郑某在乙地有固定的住处，当案件移送至甲地公安分局侦查后应当立即终止指定居所监视居住，可以在被告人郑某住处监视居住或者符合条件立即送进看守所。三、证据方面的辩护意见1、公诉人所举的所有证据均不证明其主张的各被告人具有黑社会性质犯罪的目的。2、由于监视居住违法，辩护人认为在监视居住期间被告人的询问笔录依法不能作为证据使用，在监视居住期间采取疲劳审讯，并且监视居住近一个月时某天一次性带了准备好的多份笔录让被告人郑某集中签字。鉴于被告人本人对赌博和故意毁坏财物的事实是认可的，故对这两罪名部分的笔录予以认可，但对于其他部分的供述应当作为非法证据予以排除。3、2013年6月5日15时至2013年6月5日17时15分，在短短的1小时25分钟内竟然制作了37页近3万字的讯问笔录，实在是荒谬，对于该份笔录也应当作为非法证据予以排除。制作该份笔录的侦查人员出庭进行非法证据排除时，辩护人针对该份笔录对侦查人员发问：侦查过程中每份笔录是否都给嫌疑人看？答：是的。问：根据侦查经验，一份37页的笔录嫌疑人看完并签名按手印大概需要多长时间，答：看各人情况，一般5到10分钟。问：你正常一分钟打多少个字？答：100个字。也就是说侦查人员一个小时也只能打出6000字。并且在另一侦查人员发问等待回答后再记录，辩护人认为一个小时6000字也是不太可能完成的，更别说30000字。辩护人有合理理由认为该份笔录是侦查人员事先制作好带去看守所让被告人签字的，并非被告人真实的意思表示，该份笔录不能作为证据使用。四、对于非法扣押的被告人郑某的凯迪拉克轿车，应当责令侦查机关立即发还。五、量刑方面的辩护意见1、被告人郑某对起诉书指控的赌博罪和故意毁坏财物罪，到案后如实的供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，可以从轻处罚。2、在故意毁坏财物中，因受害人本身有一定的过错，受害人首先辱骂并殴打被告人郑某，被告人郑某也是因受害人的言语刺激下，一时冲动而作出，故可酌情对被告人郑某从轻或减轻处罚。综合被告人具有的上述情节，结合《人民法院量刑指导意见试则》、《江苏省高级人民法院量刑指导意见》，辩护人建议对被告人判处有期徒刑五年至五年六个月。法院判决最后法院结合庭审情况，对我提出的2013年6月5日15时至2013年6月5日17时15分，在短短的1小时25分钟内制作的37页近3万字的讯问笔录予以了排除。采纳了我的部分辩护意见，组织、领导黑社会性质组织罪因证据不足罪名不成立，指控的寻衅滋事罪中第二起行为因证据不足不成立。聚众斗殴罪、寻衅滋事罪第一起、故意毁坏财物罪、赌博罪罪名成立，合并判处了被告人有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五万元。判决后，我去会见了郑某，并征询他是否上诉的意见。虽然我认为量刑还是很重，但一见面他露出了难得有的笑容,他还是非常感谢我.他说:“姜律师，非常感谢你，真心感谢你，成功帮我打掉了组织、领导黑社会性质组织罪的罪名。你知道吗，当法官来看守所宣判时，念出第一条判决时，我真的很开心，当时就想我第一个要感谢的就是你。也后悔第一次会见时和你说的那些关于不用白费心思辩护的话，向你道歉。虽然判决仍然很重，我知道可能是某种均衡，我也不上诉了。非常感谢你，如果罪名打不掉我肯定不服的”。充分尊重当事人的意见，我告诉他不仅仅要感谢我、也要感谢主审法官依法办案，也对他做了一番心理辅导和安慰，结束了和他最后一次会见。他也向我保证一定好好改造，下次再见面一定是在外面的自由世界。走进北大2015年12月7日晚上六点半，由北京大学法学院与北京市律师协会合作开设的《刑事辩护实务》暨北京市律师协会阳光小班《北京大学刑辩讲堂》第十二次课，在北京大学二教319教室顺利开展。课程由北京市律师协会青工委副秘书长孙明经律师主持，课程分为三个阶段：第一个阶段由各小组代表发言并展开辩论，第四组和第五组同学作为公诉人，第一、二、三组作为本次的辩护人，各自发表了精彩的公诉词和辩护意见；第二个阶段我结合自己亲自办理该案经历，向同学们介绍了本案的基本案情、在本案中的工作流程、办案思路、辩护策略和对案件实体方面的争议焦点作了详细的分析、介绍了程序及证据方面等问题的理解，同时给同学们梳理了本案涉及的法律法规、和相关司法解释，提示同学们在办理案件、检索法律的过程中不应当仅仅关注法律法规和司法解释，还需要关注地方性的规范性文件，最后向同学们分享了律师实务中的经验。。陈海阳律师对我的授课和学生的表现进行点评与总结；第三个阶段由梁根林教授进行分析总结。梁根林教授首先讲述了自身对于刑事辩护实务的心得体会。梁根林教授认为，在我国从事刑事辩护工作的思路应当是首先从程序切入，程序正义是法律人坚守的基本红线。第二个切入点是证据，特别是在组织、领导、参加黑社会性质组织罪的相关案件当中，因其涉案人数多、涉及行为多、被害人数多、持续时间长等特点，证据往往会成为控辩双方的争议焦点。第三个切入点应当是事实辩护。最后一个切入点是法律辩护，即案件的定罪和量刑问题。最后，梁根林教授对我的成功辩护给予了高度的肯定和祝贺。后记作为辩护律师，一定要尽职尽责，在法律框架内最大限度地维护当事人的合法权益。也希望他以后手里握着的不再是怨念的怒火和冰冷的棍棒，而是生存的技能和宝贵的自由。刑辩律师在工作之余，也可对法学生的案例教学作出一定贡献，在输入的同时进行输出，将自己的经验分享给需要的人。

恰逢姜曙滨律师代理的梁某涉非法吸收公众存款罪于近期开庭宣判，庭审中的四点主要辩护意见采纳三点，在同为主犯的情况下，梁某比第一被告人刑期少了三年。家属和当事人对案件的办理过程和结果都非常满意，取得了良好的辩护效果。笔者就该案的处理结果并结合相关案例与大家谈谈非法吸收公众存款罪的构成与司法实践中的适用问题。我国《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪。单位犯该罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员，依照前款规定处罚。一、行为方式——非法吸收或者变相吸收公众存款（一）违反国家金融管理法律的规定，未经有关部门批准或者借用合法经营的形式向以公开宣传的方式向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，具体包括以下常见情形：1.不具有房产下手的真实内容或则不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的2.不具有销售商品、提供服务的真实呢绒或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的3.不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的4.以投资入股的方式非法吸收资金的5.以委托理财的方式非法吸收资金的6.利用民间“会”、“社”等方式非法吸收资金的在最高检发布的公报案例中，尤湖塔园公司为了解决资金困难问题，违反国家公墓销售的有关规定，虚假宣传本公司产品，大肆向社会公众推销。A公司在与客户的合同中明确约定，尤湖塔园公司对购买塔位的客户承担两年期还本返利的义务。该公司推出的所谓“投资型”塔位，承诺既可以根据塔位销售合同逐年返利，也可以更名或者以市场价回购。尤湖塔园公司未经金融主管机关批准，采取向社会公众销售投资型塔位，承诺到期退单兑付和向社会公众高息借款的手段，变相吸收公众存款，数额巨大，后果严重，严重扰乱了金融秩序和社会秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。笔者在无讼案例中归纳总结发现，实践中存在变相吸收存款的行为主要是企业编造虚假信息向消费者作出保本返利的承诺进行交易而吸收公众存款，包括但不限于房地产、生活消费、基金、保险等行业，或者以民间借贷的方式以贷吸存，吸收社会公众的资金以放贷受利。二、行为对象——社会公众该罪的成立要求行为人向社会公众即不特定对象吸收资金，“公众”范围包括自然人和单位，三人及其以上为“众”，公众的本意是其行为危害范围广、程度重，可能会扰乱金融秩序；“不特定”说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性。同时规定针对以下“特定对象”吸收资金的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：第一，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向社会不特定对象吸收资金而予以放任的；第二，以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。例如【2016】湘0412刑初11号案例，被告人夏某伙同被告人石某以投资项目需要资金为由，利用民间借贷合法经营的形式，向社会公开宣传，承诺在一定期限内以人民币等方式还本付息或者以分红等方式给付回报，向包括亲友、单位内部人员而且包括邻居、熟人及其他人员共计51人，以直接借款投资入股或借款周转等方式非法吸收或变相吸收资金，再转放高利贷，赚取利息差。该案的争议之一是，行为人向其亲友、同事、同事的亲戚等人吸收资金，是否应认定为向不特定的社会公众吸收资金。关于对象人员的非特定性问题,主要应从不确定性上理解，本案人员范围不确定，人员类型也不确定，不仅包括亲友、单位内部人员，还有邻居，不单是本县本镇本村，还有外县外镇外村，单位也不单是行为人单位同事，还包括其他多个单位，即便是亲戚也不单是直系、旁系亲属，还有远亲。数额在20万元以上，对象人员在30人以上，给受害人造成直接经济损失在10万元以上，其行为符合法吸收公众存款或变相吸收公众存款的条件，扰乱了国家与存贷款相关的金融秩序，构成非法吸收公众存款罪三、数额认定行为人非法吸收存款的数额对于定罪量刑具有重要影响，根据办结梁某的案例以及司法实践中处理该类案件时关于数额认定的主要问题包括：（一）非法吸收公众存款的最后数额的认定包括向亲友或者单位内部吸收的资金吗？根据相关法律规定负责或者从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。一般情况下犯罪嫌疑人自身以及近亲属投资的金额不计入其中。但是2019年最高法、最高检、公安部发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定存在以下例外情形，第一，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的第二，向社会公开宣传，同时向社会不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的第三，以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的即从以上规定可以看出，如果行为人存在以公开宣传的方式吸收资金或者将社会人员吸收为单位内部人员的，向亲友以及单位人员吸收的资金应当一并计入犯罪数额。（二）对于既是非法集资的参与人又是投资人，犯罪数额与退赔数额应如何计算？根据相关法律规定，犯罪嫌疑人自身投入的金额不应计入犯罪数额中。但是集资参与人收回本金后或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但是可以作为量刑情节予以考虑。2014年两高一部颁发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，向社会公众吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、返点费、提成等费用，应当依法追缴。但是如果集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可以折抵本金。在实践中认定非法吸收存款或者变相吸收存款行为时要遵从立法本意，从事实上严格把握，避免将合法的民间借贷及企业正常经营和融资行为认定为犯罪。对于企业提供商品或服务，大量消费者提供资金进行购买的行为，尤其要注意罪与非罪的界限，判定企业是否使用虚假信息对外开展业务、订立虚假合同，或者从事明显超过自己经营范围、夸大经营投资能力而进行吸收公众存款的行为。特别要注意从企业和购买人两个角度进行分析：从企业方面，重点要看其是否提供了真实的商品或服务，是否为消费者提供不符合正常交易的高额返利；从消费者角度，重点要分析其购买是为了接受其商品或服务，还是以获取高额回报为目的。通过严格把控法律与事实关，正确合理判罚，维护金融秩序与当事人的合法权益。

前言2018年11月22日姜曙滨律师刑辩团队（以下简称“制作团队”）推出了《江苏盐城受贿案件大数据分析报告》受到许多好友的阅读及转发。今天我们团队再推出该地区关于贪污罪的大数据报告。贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从2015年《刑法修正案（九）》到2016年《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，再到2018年《监察法》的施行，贪污罪的构成要件、量刑以及相关程序受到了较大调整。分析上述法规施行后作出的裁判文书，有助于把握法律适用的情况；同时，详细分析具体案情，有助于全面掌握关于贪污罪的判决要点、辩护要点等各方面，以开展各项实务工作。制作团队以江苏省盐城市为地域范围，通过“无讼案例”检索工具进行检索，收集了2016年4月18日至2018年12月31日期间，盐城市各级法院对贪污案件作出的有效裁判文书，并从中选取基本案情完整的26份裁判文书进行整理、分类，得到相关方面的数据。制作团队通过对26份裁判文书及所得数据进行分析，结合可视化图表，形成本份盐城地区贪污罪大数据分析报告。本报告分犯罪主体及情节、案件审理情况、强制及调查措施采取情况、案件辩护情况四个角度进行数据分析。注：本份报告数据来源于“无讼案例”检索工具，可能存在裁判文书收集不全面的情况，故数据仅供参考。一、犯罪主体及情节（一）犯罪主体分布情况26起案件中，共同犯罪案件共20起，共有42名被告人，非国家工作人员与国家工作人员共同贪污的2起，涉案非国家工作人员共6人。42名被告人中处于领导岗位的共有20人，占比47.6％，其中为副职领导的有6人。属于国家机关工作人员的10人，属于国有企业工作人员的4人，事业单位工作人员7人，人民团体4人，其他依照法律从事公务的人员10人。依据：《刑法》第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体（三）“其他依照法律从事公务的人员”的认定刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。《2000年4月29日全国人大常委会关于刑法第93条第2款的立法解释》：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防风、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。（二）犯罪情节制作团队将涉案数额与犯罪情节分为以下7类，并对26起案件进行归类统计得出以下数据：（1）贪污数额较大，14起；（2）贪污数额巨大，10起；（3）贪污数额特别巨大，1起；（4）贪污数额1万以上不满3万，具有其他较重情节，0起；（5）贪污数额10万以上不满20万，具有其他严重情节，0起；（6）贪污数额150万以上不满300万，具有其他特别严重情节，0起。（注：“数额较大”范围：3万以上20万以下；“数额巨大”范围：20万以上300万以下；“数额特别巨大”范围：300万以上）为便于了解具体数额分布情况，与判决结果进行比照分析，制作团队对贪污数额分成若干区间进行统计：数额在3万以上10万以下的共11起；10万以上20万以下的6起；20万以上35万以下的1起；35万以上50万以下的2起；50万以上100万以下的2起；100万以上200万以下的2起；200万以上300万以下的0起；300万以上的1起。可发现，26起案件中贪污数额集中分布于3万以上10万以下。（注：除“3万以上10万以下”外，其余“以上”皆不包含本数。）依据：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。二、涉案财物性质及贪污方式（一）涉案财物性质26起案件中，涉案财物属于国有财产的共7起；属于劳动群众集体所有的财产的1起；属于用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产的11起；属于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用和运输中的私人财产的8起；属于非国有单位的财物的0起。依据：《刑法》第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。（二）贪污财产方式采取侵吞方式方式非法占有公共财物的案件7起；采取窃取方式的1起；采取骗取方式的18起；以其他手段非法占有的0起。骗取方式主要为虚报、谎报数据。依据：《刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。三、案件审理情况（一）案件审理数量走势2016年4月18日至2016年12月31日，江苏盐城地区法院审理贪污罪案件10起；2017年间9起；2018年7起。由此可见，盐城地区法院审理贪污案件均不多，且期间数量无显著变化。（二）适用程序情况一审案件13起；二审案件13起；无再审案件。启动二审的原因有1.检察机关抗诉（2起）；2.被告人认为一审定性错误、量刑过重、程序违法、认定事实的依据为非法证据或证据不足。（三）判决情况1.刑种适用情况26起案件中，所有案件的被告人均被判处有期徒刑，其中适用缓刑的案件有4起，共8人。2.有期徒刑及罚金数额判处情况被判处期徒刑三年以下，并处罚金10万至50万的共33人；被判处有期徒刑三年以上十年以下，并处罚金20万至贪污数额2倍或没收财产的9人。其中被判处有期徒刑一年以下的13人；两年以下的13人；两年以上三年以下的8人；三年以上五年以下的7人；五年以上十年以下的1人；十年以上的0人。（注：“以上”不包含本数）被判处三年以下有期徒刑的并处罚金10万以下的8人；10万以上30万以下的25人；30万以上50万以下的0人。（注：“以上”不包含本数）被判处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金20万以上30万以下的6人；30万以上50万以下的3人；50万以上之贪污数额2倍或没收财产的0人。（注：除“20万以上30万以下”外，其余“以上”不包含本数）（四）减轻、从轻情节认定情况26起案件中，被认定具有自首情节的被告人24人，认定属坦白的15人，认定具有立功的5人，具有退赃情节的41人，预缴罚金的2人。认定属于自首的行为类型如下:1.主动至纪委等办案单位投案，并如实供述；2.非自动投案，但如实交代办案机关未掌握的罪行；3.非自动投案，但办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。退还全部赃物的34人；退还部分赃物的7人；不退赃的1人。从数据可知，几乎所有被告人会退还赃物，并且全部退还者占比高达81％，另有预缴罚金者2人。退还赃物、预缴罚金的目的是作为量刑情节，以得到从轻处罚。此外，退还全部赃物是贪污案件适用缓刑的条件之一。依据：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》四、关于赃款赃物追缴等情形的处理贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》三、不具有本意见第二条规定的情形，全部退缴赃款赃物，依法判处三年有期徒刑以下刑罚，符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子，可以适用缓刑。四、强制及调查措施采取情况42名被告人，曾采取取保候审措施的共24人；被监视居住的1人；曾被监察委留置的1人。根据实务经验可知，该地区贪污案件取保候审率相比其他犯罪案件是极高的。被取保候审案件特点总结如下：（1）仅4人涉案数额巨大，其余均属于涉案数额较大，个人分得数额集中分布于3万至10万；（2）大部分被告人具有自首情节；（3）均退还全部赃物且大部分在前期便退还；（4）最终适用缓刑的过半数，且期刑集中分布于6个月至1年6个月。五、辩护情况（一）辩护律师聘请情况42名被告人中，聘请律师担任辩护人的被告人共34人，辩护率高达80.9％。（二）辩护类型案件辩护类型主要分为四类：无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、骑墙式辩护。采取无罪辩护的有4人；罪轻辩护11人；量刑辩护17人；骑墙式辩护3人。（三）辩护要点分析无罪辩护要点：（1）被告人不属于国家工作人员；（2）无贪污的故意，或在共同犯罪中无共谋；（3）涉案财物不属于公共财物；（4）程序违法。罪轻辩护要点：（1）不构成贪污罪，而构成其他轻罪，如职务侵占罪、挪用公款罪、私分国有资产罪等；（2）部分数额认定错误。量刑辩护的要点主要为：被告人具有自首、坦白、立功、积极退回大部分或全部赃款、认罪悔罪态度好、属于初犯偶犯、主动提前缴纳罚金、贪污所得财物用于单位公务支出或社会捐赠等法定或酌定从轻、减轻处罚情节。依据：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。（四）辩护意见采纳情况辩护人提出被告人具有自首情节意见的案件共27起，意见被采纳的共21起。不被采纳的理由主要为：（1）不符合自动投案情形，投案非自愿、主动；（2）自动投案但拒不交代，对抗调查；（3）如实供述内容属与办案单位掌握的属同种罪行或已为办案单位掌握；（4）自动投案，向办案机关如实供述，但庭审时翻供不认罪的；（5）自动投案如实供述后逃跑的。辩护律师认为应当认定具有立功情节的案件共8起，被采纳的5起。认定立功的情形有：（1）协助公安机关抓获网上通缉犯；（2）在羁押期间，检举他人犯罪的相关线索；（3）规劝同案犯投案自首。辩护律师建议适用缓刑的案件共9起，被采纳的0起。适用缓刑的案件情况具体如下：判决结果贪污数额是否退赃辩护律师是否建议适用缓刑辩护律师意见其它情节有期徒刑六个月，缓一年六，罚金十53000全部退赃是当庭自愿认罪有期七个月，缓一年，罚金十二万50259.63全部退赃；预缴罚金如实供述；认悔罪态度好有期十一个月，缓一年六，罚金十五万79224.51全部退赃；预缴罚金如实供述；认悔罪态度好有期十个月，缓一年三个月，罚金十三万70234.09全部退赃；预缴罚金如实供述；认悔罪态度好有期六个月，缓一年40000全部退赃自首有期一年，缓一年六，罚金十二万110680.17全部退赃；预缴罚金否将贪污的6万余元用于村里开支，应予核减的意见;有自首、积极退赃情节有期一年，缓一年六月，罚金十万68975全部退赃自首有期九月，缓一年，罚金十万68975全部退赃自首六、常用法律法规（一）犯罪构成《中华人民共和国刑法》第九十一条第三百八十二条第三百九十四条第二百七十一条第一百八十三条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（二）处罚《中华人民共和国刑法》第三百八十三条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二条第三条第四条《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》（三）量刑情节《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》结语通过对2016年《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布以来盐城地区贪污罪裁判文书的分析，可以得出以下结论：1.贪污案件共同犯罪率高；2.涉案人员中大多数是具有领导职位的国家工作人员；3.相比其他国家工作人员，国家机关中的工作人员及基层人员贪污率更高；4.盐城地区贪污犯罪取保候审率高，法院对自首情节认定率高、适用缓刑率高；5.被贪污的公共财物更多为专项资金；6.在贪污手段上，大多数被告人通过采取虚报、骗取的方式非法占有公共财物，应加强对款项划拨及使用的审查监管；7.贪污案件律师辩护率高，意味着当事人主观上重视辩护律师在案件中可能发挥的积极作用；8.作为辩护律师也应依法找出对当事人有利的辩点，进行有效辩护，依法维护当事人的合法权益。本次大数据分析，从被告人主体情况及犯罪具体情节、法院审理情况、强制及调查措施、辩护类型与要点四大方面进行开展，通过详细分析与总结，大致掌握2016年至2018年三年来盐城地区贪污案件的审理规律，为辩护工作提供参考。同时在此劝告，在反腐高压的态势下，千万不要因为一时贪念而以身试法。作者简介姜曙滨律师北京盈科（上海）律师事务所合伙人，中华毒品犯罪辩护联盟上海地区负责人，政协盐城市亭湖区委员会委员，盐城市青年联合会常务委员，溧阳市人民检察院智库专家咨询委员会委员，上海首届、第三届大学生模拟法庭大赛评委。曾至北京大学等多所高校讲授刑事法律实务，办理过谢某涉过失致人重伤罪（不予追究刑事责任）；周某涉非法吸收公众存款案（e租宝系列案件中大区总监）；郑某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等（组织、领导黑社会性质组织罪无罪辩护成功）；郝某贩卖毒品案（贩卖冰毒5公斤，经辩护判处死刑缓期两年执行）；宋某涉销售伪劣产品案（二审辩护后发回重审）、李某某非法买卖枪支案二审辩护（将一审十年改判六年）等较大影响力且获得成功的案例。苏帆上海政法学院本科四年级学生，北京盈科（上海）律师事务所合伙人姜曙滨律师助理。曾获第三届上海市大学生模拟法庭竞赛亚军及“最佳书状奖”，上海政法学院第二届“上政杯”模拟法庭竞赛冠军及“最佳庭辩人”称号，多次获校级优秀生奖学金、优秀实习生称号。